Tire suas dúvidas quanto ao diferencial de alíquotas e a polêmica que envolve a lei do Difal
Em 23 de setembro de 2022, o Ministro Alexandre de Moraes determinou a procedência das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 7066, 7070 e 7078, sobre cobrança do Diferencial de Alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal de ICMS).
O Ministro Dias Toffoli, no entanto, em 03 de outubro de 2022, pediu vista dos autos, ou seja, solicitou os documentos com os argumentos das partes interessadas para analisar e a devolução dos materiais, junto a um julgamento virtual, estão agendados para ocorrerem entre os dias 04 a 11 de novembro de 2022.
O Diferencial de Alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal de ICMS) é uma resolução encontrada para a arrecadação mais justa de impostos entre os estados brasileiros e evitar, assim, a centralização de desenvolvimento desigual das operações de compra e venda em determinados locais.
A justificativa para a cobrança se baseou nas consequências do aumento das vendas via internet e do volume de mercadorias comercializadas e transportadas entre os estados. Por conta das diferenças altas de valores das alíquotas arrecadadas em cada um deles, algumas empresas sofriam mais porque o ICMS de uma venda feita para um consumidor final não contribuinte, antigamente, era retido no vendedor, ou seja, se a alíquota do estado de destino fosse maior que o estado do remetente, a empresa responsável pela venda deveria pagar a alíquota do estado de destino.
A ideia da cobrança do Difal de ICMS foi apresentada pela Emenda Constitucional (EC) Nº 87, de 16 de abril de 2015 e no Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária Nº93 de 2015 houve a apresentação das disposições sobre o tema. Porém, o Supremo Tribunal Federal (STF), em 2021, julgou algumas cláusulas como inconstitucionais e decidiu que a regulamentação deveria ocorrer por meio de Lei Complementar (LC) em 2022 e a que regulamenta o Difal de ICMS, atualmente, é a LC Nº 190, de 04 de janeiro de 2022.
Os documentos que estão em trâmite com relação ao Difal de ICMS são as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) de Nº 7066, 7070 e 7078, e elas contestam a constitucionalidade de partes da LC 190/22.
ICMS e DIFAL
A sigla ICMS é utilizada para indicar o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. Sua instituição foi através da Lei Nº 6.374, de 01 de março de 1989, que foi atualizada pela Lei Nº 17.473, de 16 de dezembro de 2021. Além disso, também é regulamentado pela Lei Complementar (LC) Nº 87, de 13 de setembro de 1996, mais conhecida como Lei Kandir que dispõe sobre os tributos estaduais.
O ICMS é um tributo de competência estadual e sua alíquota varia. Por esse motivo, em 2015, surgiu a proposta da cobrança do diferencial de alíquota (Difal), ele incide sobre operações entre estados e funciona da seguinte forma: se o comprador for contribuinte, a responsabilidade de pagar o difal é dele, caso contrário, quem deve pagar a diferença das alíquotas é do vendedor da mercadoria.
Para exemplificar melhor como funcionaria o Difal, veja a seguinte situação:
A empresa X, que trabalha com a importação e distribuição de um item e está em um estado no qual a alíquota de ICMS, para essa mercadoria, é de 15%, vende para uma empresa Y, que é contribuinte e que está em um estado no qual a alíquota é 5%.
Nessa operação, a diferença das alíquotas, no caso os 10%, deverá ser pago pelo comprador.
Atente-se que o comprador não paga os 5% do estado dele somado aos 10% de diferença, mas sim, só a diferença.
A POLÊMICA
As Ações de Inconstitucionalidade (ADIs) são ações formais que têm por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a Constituição Federal. Nesse caso, a grande discussão está ocorrendo em torno do período de vigência, ou seja, do início dos efeitos de cobrança do difal.
Dessa forma, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ), através da ADI 7066, argumentou que por ser uma lei complementar promulgada em 2022, o difal só poderia ser cobrado a partir de 2023. Porém, de acordo com o Supremo Tribunal Federal – STF (2022), o ministro destacou que “[…] o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, “b” da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado”, ou seja, a alteração legal não prejudica o contribuinte e nem era algo inesperado, tendo em vista que é algo que já se é discutido desde 2015.
A ADI 7070, proposta pelo Governador de Estado de Alagoas, argumentou que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só devem ser aplicados quando há a criação ou majoração de um tributo, o que não aconteceu com o difal, ao menos não de forma tão clara. A Emenda Constitucional (EC) 87/2015 estabeleceu uma nova relação e distribuição entre tributos estaduais, mas o difal não pode ser, de acordo com o Governador, entendido como um novo tributo. Dessa forma, o difal seria apenas uma nova sistemática de cobrança, não um novo
imposto e questionou, assim, a previsão proposta pelo artigo 24-A, parágrafo 4º, da Lei Kandir (LC 87/96), que também regulamentou o Difal de ICMS, na qual condiciona o cumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal, que seria a exigência da cobrança do tributo depois de decorridos 90 dias a partir da data de publicação da lei. Essa ADI, portanto, apresenta uma ideia oposta a apresentada anteriormente (ADI 7066) que era o cumprimento do período.
Já a ADI 7078, do Governador de Estado de Ceará, só contestava o prazo de início de vigência de acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal e essa o ministro julgou procedente.
Insegurança jurídica
A insegurança jurídica do tema, ou seja, a falta de certeza e, consequentemente, previsibilidade do planejamento estratégico das empresas contribuintes do ICMS, pode dificultar a adaptação delas à nova dinâmica tributária proposta pelo difal.
O questionamento da constitucionalidade de uma lei e o seu prazo de exercício estarem incertos afeta a tomada de decisões, prejudica seu o controle fiscal, afeta a competitividade e os custos.
Dessa maneira, a decisão resultada do julgamento previsto para acontecer entre os dias 4 e 11 de novembro de 2022 é de extrema importância para o mercado.
O maior equilíbrio nas arrecadações de impostos sugerido pela cobrança do Difal de ICMS é uma solução encontrada para evitar com que empresas transferissem partes de suas atividades para estados nos quais a alíquota de ICMS é menor. As contestações feitas a partir das ADIs são formas de atrasar a vigência e controle dessa medida e, consequentemente, criar um período para elaborar um plano de custos mais detalhado e estudado.
FAQ Difal
Clique neste artigo e tire todas as suas dúvidas quanto ao Difal:
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